隨著(zhù)文化產(chǎn)業(yè)和商品經(jīng)濟的繁榮，大量?jì)?yōu)秀影視作品、文學(xué)作品在市場(chǎng)涌現，受到觀(guān)眾、讀者的歡迎。與此同時(shí)，不少商家在未經(jīng)授權的情況下，利用作品對于消費者的吸引力，將影視作品中具有影響力或吸引力的角色形象或者角色要素攫取并運用于商品或服務(wù)中，從而以此獲得高額商業(yè)利潤。

　　在日前舉辦的商品化權益的司法保護研討活動(dòng)上，環(huán)球律師事務(wù)所律師穆穎表示，在我國尚未形成統一的商品化權概念及權利保護體系的情況下，司法實(shí)踐中主要是通過(guò)人格權制度或著(zhù)作權法、商標法等知識產(chǎn)權制度對此進(jìn)行保護。在此種情況下，如何選擇權利保護路徑對于權利人來(lái)說(shuō)是極大的考驗。

　　穆穎說(shuō)，以業(yè)內知名的“葵花寶典”商標無(wú)效案為例，完美世界經(jīng)金庸先生授權，享有《笑傲江湖》等小說(shuō)作品的游戲改編權并推出和運營(yíng)《笑傲江湖》網(wǎng)絡(luò )游戲。某網(wǎng)絡(luò )游戲公司在未取得合法授權情況下，于2012年3月5日申請注冊第10572048號“葵花寶典”商標（“訴爭商標”），并推出和運營(yíng)了《葵花寶典》武俠主題網(wǎng)絡(luò )游戲。完美世界于2015年3月20日對訴爭商標提出無(wú)效宣告請求，主張訴爭商標侵犯了金庸先生對其作品《笑傲江湖》中虛構的武俠秘籍特有名稱(chēng)“葵花寶典”在先享有的商品化權益。

　　隨后，國家知識產(chǎn)權局認定，訴爭商標使用于在線(xiàn)游戲等服務(wù)上損害了金庸作品中特有名稱(chēng)“葵花寶典”的商品化權益，對訴爭商標予以無(wú)效宣告。但一二審法院卻認為“商品化權益”不屬于商標法保護的“在先權利”；并認為“葵花寶典”經(jīng)過(guò)演化，與《笑傲江湖》及金庸之間的指向關(guān)系已經(jīng)受到阻斷，因此判決撤銷(xiāo)該裁定。最終，最高法院指出，雖然“商品化權”并非法律規定的概念，但相關(guān)權益可以歸類(lèi)為“在先權利”，屬于受到法律保護的民事權益范疇。

　　穆穎表示，該判決為實(shí)踐作出了指引，如果“作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等”想作為“在先權益”予以保護，須滿(mǎn)足三個(gè)條件：一是作品處于著(zhù)作權保護期限內。二是作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等具有高知名度。商標法保護的必要性取決于作品元素的知名度和影響力。三是商標使用在相關(guān)商品或服務(wù)上造成公眾混淆誤認的可能性較大。該案件中，游戲公司無(wú)法提供證據說(shuō)明，“葵花寶典”已經(jīng)變?yōu)橥ㄓ妹Q(chēng)，“葵花寶典”與金庸及其小說(shuō)《笑傲江湖》之間的對應關(guān)系也沒(méi)有被阻斷，應視為侵犯了“商品化權”。

　　對于這種侵權行為，浙江誠如律師事務(wù)所律師張淇建議，首先，權利人在作品開(kāi)發(fā)前期就應對角色形象要素等進(jìn)行評估，以便對其商品化整體開(kāi)發(fā)進(jìn)行布局，同時(shí)應當確認角色形象二次開(kāi)發(fā)的著(zhù)作權、商標權等知識產(chǎn)權歸屬及后續開(kāi)發(fā)的權利歸屬，避免后續開(kāi)發(fā)過(guò)程中出現的權利瑕疵。可以借鑒“迪士尼”的開(kāi)發(fā)及保護模式，利用作品元素進(jìn)行更多延展性消費，形成作品與消費者之間的雙向互動(dòng)，加深消費黏性，用“商品化權益”反哺作品本身。

　　其次，如果權利人的作品能構成著(zhù)作權法中的美術(shù)作品或其他作品形式的，應當通過(guò)中國版權保護中心平臺進(jìn)行版權登記。如果符合商標或外觀(guān)專(zhuān)利的構成要件，也應當及時(shí)進(jìn)行登記確權。值得注意的是，在商標登記過(guò)程中應合理規劃注冊商標的類(lèi)別，在外觀(guān)專(zhuān)利申請時(shí)也需按照《國際外觀(guān)設計分類(lèi)表》選擇合理的類(lèi)別，防止他人在類(lèi)別外的商品或服務(wù)類(lèi)型中侵犯作品角色的商品化權益，在例如“哪吒”等角色經(jīng)濟價(jià)值足夠高的情況下，將角色形象和名稱(chēng)等要素在盡可能多的類(lèi)別中申請全方位保護。

　　最后，當侵權行為發(fā)生時(shí)，應當在現有商品化權益保護模式利弊分析的基礎上，結合現有證據選擇最優(yōu)化的維權方案。面對冗長(cháng)的訴訟程序可嘗試向法院申請訴前禁令，以盡早阻斷侵權行為的繼續。